Ваша компания приняла решение участвовать в государственной (муниципальной) закупке по интересующему лоту на выполнение подрядных работ или поставке товара. Проработав коммерческую часть сделки и способы исполнения будущего контракта, потенциальному участнику торгов следует обратить пристальное внимание на ключевые положения конкурсной документации. Не секрет, что уже на начальной стадии исполнители по государственному или муниципальному контракту могут спрогнозировать и минимизировать свои будущие финансовые и юридические риски.
Практика ведения судебных дел нашей фирмы показывает, что наиболее частыми негативными последствиями для исполнителя по государственному (муниципальному) контракту выступают:
- отказ в оплате работ или товаров (полная или частичная невозможность получения оплаты по контракту);
- взыскание или удержание из цены контракта денежной суммы, составляющей штрафы и неустойки;
- включение в реестр недобросовестных поставщиков.
При этом, некоторые из данных рисков могут с легкостью наступить ввиду небрежного изучения конкурсной документации уже на начальном этапе. Ниже представлены основные положения, на которые следует обратить внимание при подготовке заявки на участие в торгах:
Требования к участнику закупки.
Обеспечение заявки и обеспечение исполнения.
Анализ предмета закупки и проекта договора.
Проектная документация и техзадание (спецификация).
1. Требования к участнику закупки.
При осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам, несоблюдение которых может повлечь отклонение заявки, либо аннулирование результатов торгов. Общие требования перечислены в Федеральном законе от 05.04.2013 №44-ФЗ:
1.1. В случае, если выполнение отдельных видов деятельности, являющихся предметом закупки, требует наличия соответствующих лицензий (разрешений, допусков СРО), участник закупки должен обладать такими документами.
В отдельных случаях, исполнитель может не иметь таких разрешений, при условии привлечения на соответствующий вид работ соисполнителя, обладающего таким правомочием.
Пример: предметом закупки выступает выполнение работ по строительству здания общественного назначения согласно разрешения на строительство и проектной документации. Заявитель (участник) торгов обладает допуском СРО на выполнение генподрядных работ и работ по осуществлению строительного надзора. На часть работ (например, монтаж пожарной сигнализации и средств пожаротушения), у заявителя СРО не имеется. Если контрактом предусмотрена возможность привлечения третьих лиц для исполнения контракта, допуск СРО должен быть у соисполнителя.
Пример из судебной практики: Постановление Президиума ВАС РФ от 26.02.2013 N 13844/12 по делу N А03-13063/2011
Предполагается, что участник закупки соответствует требованиям конкурсной документации, если он представил в составе заявки документы, подтверждающие наличие разрешительной документации у соисполнителя и соглашение о сотрудничестве с ним. Проект такого соглашения легко составить самому или воспользоваться помощью юриста.
1.2. Следует также заранее убедиться в том, что в отношении Вашей организации не имеется сведений (пусть даже и ошибочных или неактуальных), которые позволили бы отклонить заявку на участие в закупке:
а) непроведение в отношении участника процедур ликвидации;
б) отсутствие административного приостановления деятельности;
в) отсутствие недоимки по налогам и сборам.
Примечание: имеет значение задолженность за прошедший календарный год, размер которой превышает 25% балансовой стоимости активов участника закупки. Если участник закупки находится в стадии судебного обжалования решения фискального органа о взыскании недоимки (на дату рассмотрения заявки решение не принято), - то такой участник признается соответствующим условиям конкурса, - п.п.5 п.1 ст.31 ФЗ от 05.04.2013 №44-ФЗ.
Как правило, отсутствие данных обстоятельств подтверждается справкой (письменным подтверждением) самого участника закупки.
г) отсутствие в отношении руководителей и главного бухгалтера участник преступлений в сфере экономики.
д) отсутствие конфликта интересов (родственных связей между руководителями участника закупки и должностными лицами заказчика).
е) участник закупки не является офшорной компанией.
1.3. Заказчиком также зачастую устанавливается дополнительное требование к участникам закупи, - отсутствие сведений об участнике закупки, его учредителе, руководителе в реестре недобросовестных поставщиков.
Примечание: если исполнитель попал в реестр недобросовестных поставщиков в ходе исполнения другого контракта уже после того, как был признан победителем закупки и заключил контракт по интересующему лоту, - по данному лоту контракт сохраняет силу и расторжению не подлежит.
Следует заметить, что проверка участника закупки может быть осуществлена как до рассмотрения заявки, так и после заключения контракта. В случае, если после заключения контракта заказчиком будут установлены факты несоответствия участника закупки требованиям конкурсной документации, контракт может быть расторгнут.
Правительством РФ могут быть установлены дополнительные требования к участнику закупки отдельных видов товаров, работ.
В случае, если заказчиком установлены незаконные требования к участнику закупки, которые ограничивают возможность для Вашей компании участвовать в торгах, рекомендуется подать жалобу в Федеральную антимонопольную службу одновременно с подачей заявки.
2. Обеспечение заявки и обеспечение исполнения
ФЗ от 05.04.2013 №44-ФЗ установлены обязательные требования к обеспечению заявки (ст.44) и обеспечению исполнения контракта (ст.96).
Обеспечение заявки на участие в электронных аукционах может предоставляться участником закупки только путем внесения денежных средств.
Следует обратить внимание, что к моменту рассмотрения заявки денежные средства, направленные на ее обеспечение, должны поступить на счет заказчика, поэтому следует заранее проводить платежные поручения, в противном случае заявка будет отклонена.
Денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки, должны быть возвращены участнику закупки в течение пяти рабочих дней, а в случае электронного аукциона, - прекращено блокирование денежных средств в течение одного рабочего дня с момента прекращения соответствующих оснований для их удержания.
В случае просрочки возврата обеспечения исполнитель вправе потребовать уплаты пеней в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка РФ за каждый день просрочки (п.29 ст.44 ФЗ №44).
Если обеспечение заявки или исполнения предоставляется в виде банковской гарантии, следует обратить внимание на то, что выдавший гарантию банк должен отвечать требованиям финансовой устойчивости и подтвердить выдачу гарантии по запросу заказчика.
Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом.
Размер обеспечения исполнения контракта должен составлять от пяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки. Принимая решение об участии в торгах, данные суммы следует заранее зарезервировать на своем счете или проработать вопрос о выдаче банковской гарантии.
Примеры из практики: победитель торгов признан уклонившимся от заключения контракта и включен в реестр недобросовестных поставщиков, так как:
- банковская гарантия не отвечала установленным требованиям: Определение ВАС РФ от 28.03.2014 № ВАС-3088/14 по делу № А64-1671/2013.
- предоставлено обеспечение на 10 коп. меньше установленного размера: Постановление ФАС Московского округа от 11.12.2013 № Ф05-14988/2013 по делу № А40-173037/12-152-1319.
- платежное поручение на оплату обеспечения отправлено в банк в 18:00 последнего дня: Постановление ФАС Уральского округа от 29.04.2013 № Ф09-2773/13 по делу № А60-28904/2012.
- банк не подтвердил выдачу банковской гарантии: Определение Верховного Суда РФ от 16.02.2015 № 302-КГ14-8442 по делу № А10-5032/2013.
Затраты, необходимые для обеспечения заявки и исполнения контракта, следует заранее учитывать при планировании коммерческой части сделки.
В случае отклонения заявки или признания участника торгов уклонившимся от заключения контракта несмотря на то, что компания-участник предприняла все зависящие от нее меры к заключению контракта, - следует обратиться к юристу для обжалования действия в Федеральную антимонопольную службы или судебные органы.
3. Анализ предмета закупки и проекта договора
Состав лота. Результат торгов может быть аннулирован в случае неверного определения предмета закупки.
Пример из практики: объединение в одном лоте товаров (работ, услуг), не связанных между собой функционально или технологически запрещается, - постановление ФАС Волго-Вятского округа от 11.02.2010 по делу N А43-16584/2009-10-255, ФАС Дальневосточного округа от 05.07.2011 по делу N А59-5191/2010.
Описание объекта закупки должно носить объективный характер. При поставке товара в описание объекта не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.
Следует заметить, что исполнение контракта должно быть осуществлено в четком соответствии с требованиями документации о закупке и условиями контракта. Несогласованные отклонения не допускаются. В случае неясности предмета закупки или отсутствия его четкого описания, следует обратиться к заказчику за разъяснением, что позволит в дальнейшем избежать негативных последствий при исполнении контракта.
Условия контракта. Рекомендуется детально изучить проект договора, в обязательном порядке включаемого в состав документации о закупке.
Состав обязательств. В тексте договора могут содержаться дополнительные обязанности исполнителя, выполнение которых заказчик скорее всего потребует. Неисполнение любого, на первый взгляд даже и незначительного обязательства, может повлечь за собой самые значительные последствия. При принятии решения об участии в закупке лучше всего заранее составить полный перечень своих обязанностей как исполнителя и не упустить ни одну из них в случае победы в процедуре закупки.
Пример из практики: Согласно условиям контракта на поставку медицинских перчаток, исполнитель обязан был предоставить до момента поставки по три образца каждой единицы продукции. Исполнитель данную обязанность не выполнил, сразу поставив всю партию товара. Заказчик товар не принял, отказался от исполнения контракта и включил исполнителя в реестр недобросовестных поставщиков – Постановление Арбитражного суда Уральского округа №Ф09-10137/15 от 16 декабря 2015 г. по делу №А71-2354/2015.
В некоторые контракты включаются условия о выполнении всего комплекса работ «под ключ», что потребует от исполнителя проведения дополнительных работ и затрат, не включенных в смету.
Также зачастую, наряду с основным обязательством, в контракт включаются обязательства оказанию дополнительных услуг, стоимость которых не выделена отдельно. Например, услуги по шеф-монтажу, пуско-наладке, установке, хранению поставленного товара, охране, электроснабжению объекта строительства, корректировке проекта и так далее. Все эти расходы следует учитывать при планировании коммерческой части сделки, так как компенсировать их за счет заказчика, если контрактом изложенные обязательства переложены на сторону исполнителя, - не удастся. Кроме этого, заказчик вправе требовать полного исполнения контракта, то есть выполнения всех работ и услуг, - соответственно, и финансирование контракта будет поставлено в зависимость от полного исполнения. То же утверждение справедливо и при определении штрафных санкций по договору (пока не исполнена последняя услуга, - контракт в полном объеме не исполнен).
Срок исполнения контракта является существенным условием. Невозможность исполнения контракта в установленный договором срок является полностью риском исполнителя, даже если изначально были установлены заведомо сжатые и недостаточные сроки. В этом случае рекомендуется заранее рассчитать возможные санкции и запланировать действия исполнителя при наступлении срока исполнения контракта. Важно учесть, что погодные условия не являются основанием к продлению срока выполнения работ, если они не носят чрезвычайного характера.
Штрафные санкции по государственному или муниципальному контракту установлены законодательством, но могут быть увеличены контрактом. В случае, если контрактом установлены санкции в меньшем размере, чем это предусмотрено законодательством, применяться будут все же законные неустойки и штрафы, а соответствующее условие договора будет признано ничтожным.
В случае, если участник закупки не согласен с какими-либо условиями контракта, после признания его победителем закупки он должен направить заказчику протокол разногласий одновременно с договором. Проанализировать условия контракта и подготовить протокол разногласий можно самостоятельно, либо обратившись к юристу.
4. Проектная документация и техзадание (спецификация).
Как правило, проектная документация изначально включается в состав документации о закупке. В этой части участнику закупки следует обратить пристальное внимание на дополнительные обязанности исполнителя, связанные с технической документацией.
При разрешении споров судами презюмируется, что исполнитель является профессиональным участником соответствующего рынка и обязан своевременно сообщить заказчику обо всех обстоятельствах, которые способны оказать влияние на конечный результат работ или качество поставленного товара. Поэтому, помимо расчета цены предложения, следует уделить внимание вопросу полноты и достоверности сведения, включенных в проектную документацию или техзадание.
Недостатки проекта могут вскрыться в процессе исполнения уже заключенного контракта. В этом случае следует незамедлительно письменно сообщить заказчику обо всех негативных последствиях, которые могут возникнуть при реализации проекта, а в некоторых случаях, - приостановить выполнение работ до получения указаний заказчика.
Пример из практики: исполнитель освобожден от ответственности за просрочку исполнения контракта, так как доказал невозможность его исполнения до устранения недостатков проектной документации, - Решение Арбитражного суда Пензенской области от 26.01.2016г. по делу №А49-7791/2015.
В большинстве случаев, оправданная приостановка работ и своевременные уведомления заказчика обо всех имеющих значение обстоятельствах способствуют дальнейшей защите интересов исполнителя в суде.
