Заключая государственный или муниципальный контракт, исполнитель обязан предоставить обеспечение его исполнения одним из двух способов:
- банковская гарантия
- перечисление денежных средств.
Наиболее частые ошибки при выполнении данного действия заключаются в предоставлении гарантии, несоответствующей условиям конкурсной документации. Последствиями даже незначительных нарушений могут быть:
- отказ в заключении государственного или муниципального контракта;
- признание исполнителя уклонившимся от заключения договора и включение его в реестр недобросовестных поставщиков.
Как правило, оба этих последствия наступают одновременно.
Для того, чтобы избежать негативных рисков, связанных с предоставлением обеспечения, рекомендуется внимательно изучить положения документации о закупке и учесть существующий опыт в этом вопросе.
В зависимости от того, что явилось причиной допущенной ошибки, и как действовал исполнитель при предоставлении обеспечения, результат разрешения спора может быть различным.
Ошибочное перечисление суммы обеспечения (представление гарантии на меньшую сумму), чем это предусмотрено документацией о закупке.
Размер обеспечения установлен ст.94 ФЗ №44 и указывается в извещении о закупке, документации о закупке и проекте договора. Требование об обеспечении является обязательным. Размер может составлять от 5 до 30% начальной (максимальной) цены контракта, но не менее чем в размере аванса.
Поскольку нормы данной статьи являются императивными, соглашением сторон не может быть уменьшен размер обеспечения, а даже незначительные ошибки в расчете суммы могут привести к изложенным выше последствиям.
Пример из практики: контракт не заключен и победитель закупки включен в реестр недобросовестных поставщиков по причине того, что им предоставлено обеспечение на 10 коп. меньше предусмотренного закупочной документацией (Дело №А40-137037/2012).
Как устранить ошибку. Если такая ошибка все же произошла, следует как можно быстрее ее исправить и сообщить об этом заказчику. В случае, когда дополнительное обеспечение будет представлено до истечения срока для заключения контракта (не более чем 20 дней с даты размещения протокола рассмотрения заявок), проблема решена. Когда же конечный срок уже истекает (осталось 2-3 дня), сумма обеспечения может не поступить на счет заказчика, поэтому действия исполнителя не должны ограничиваться только доплатой.
Исполнитель обязан выполнить все зависящие от него меры к заключению контракта и подтвердить свою добросовестность. В качестве таких мер могут быть:
- предоставление заказчику сопроводительного письма с объяснением причин допущенной ошибки, с указанием на ее исправление и приложением подлинного платежного поручения с отметкой банка об исполнении (либо новой банковской гарантии).
2. Ошибки в оформлении банковской гарантии
Примерами таких ошибок могут быть:
- срок действия банковской гарантии менее срока действия контракта (А60-39092/2013);
- банковская гарантия обеспечивает только покрытие убытков, но не предусматривает обеспечения исполнения всех обязательств по контракту (А40-56381/2014, А64-1671/2014);
- в банковской гарантии допущена ошибка в указании наименования заказчика (А40-49538/2013)
- в банковской гарантии некорректно указан предмет контракта (А40-101964/2012)
- в банковской гарантии указано, что она вступает в силу только после подписания контракта (А45-24157/2013).
Способы исправления ошибки: необходимо незамедлительно обратиться в банк (а также в несколько других банках) за выдачей корректной банковской гарантии, сообщить об этом заказчику с указанием на сроки предоставления надлежащего обеспечения. В случае, если исполнитель предпримет все зависящие от него меры к предоставлению надлежащего обеспечения, есть шанс отстоять свою позицию в суде.
3. Банк не подтвердил предоставление банковской гарантии.
Право осуществлять проверку обеспечения принадлежит заказчику в силу закона, при этом такая проверка скорее всего будет осуществлена уже после заключения контракта. Как правило, заказчик направляет в банк письменный запрос. В случае, если банк не ответит на запрос или не подтвердить выдачу банковской гарантии, заказчик вправе признать исполнителя уклонившимся от заключения контракта и обратиться в антимонопольный орган за включением в реестр недобросовестных поставщиков.
4. Обеспечение отправлено в последний день срока и не поступило заказчику
Как правило, суды в этих случаях встают на сторону заказчика и признают действия исполнителя, направившего обеспечение в последний день срока, недобросовестными. Последствия – отказ в заключении договора и включение в реестр недобросовестных поставщиков. Доказать обратное в этом случае практически невозможно, поэтому исполнителям рекомендуется заранее направлять заказчику необходимые документы.
5. Гарантия не предоставлена в срок по причине длительного рассмотрения Банком заявки исполнителя.
В случае, если исполнитель действовал добросовестно и проинформировал заказчика о своем обращении в банк, о сроках выдачи и представления банковской гарантии, а также обратился в другие банки за выдачей гарантии, действия исполнителя могут быть признаны надлежащими (А56-36273/2012).
Однако следует учитывать, что исполнитель не лишен изначальной возможности обратиться в другие банки и должен действовать разумно, направив такие заявки заблаговременно, а не в последние дни срока (А40-1502/2013).
Общий вывод: при любой ситуации действия исполнителя должны быть исчерпывающими, то есть полными и достаточными для устранения допущенной ошибки. Победитель закупки должен предпринять все зависящие от него меры к заключению контракта и предоставлению обеспечения. В противном случае контракт не будет подписан и организация рискует попасть в реестр. Для устранения рисков следует поддерживать постоянную связь с заказчиком, фиксировать свои обращения, информировать о своих действиях по получению и предоставлению обеспечения письменно и по электронной почте. Необходимо также заблаговременно приступить к процессу предоставления обеспечения и начать устранение возможных ошибок сразу после их выявления. От правильности действий исполнителя будет зависеть возможность дальнейшей судебной защиты, поэтому рекомендуется уделить данному вопросу внимание внутренних и внешних специалистов.
